摘要:近年来，体育赛事节目的著作权侵权案件频频发生，刚刚进行第三次修改并已经公布的《著作权法》为体育赛事节目的著作权保护提供了一个新的契机。体育赛事节目不仅具有可版权的正当性基础，并且在此次《著作权法》修改的视阈下已经具备“能以一定形式表现”的要件，纳入视听作品的保护范围。然而，目前学界所主张的是“广播组织权保护说”和“录制者权保护说”两种学说，二者的适用问题仍处莫衷一是的局面。因此，具体到体育赛事节目著作权保护路径的选择上，应充分考虑当前一段时间及未来的较长时间内的法律的可适用性，从现行《著作权法》中独创性标准的反思与重构以及构建《著作权法修正案》最为合理的立法方式两方面分别给出体育赛事节目著作权保护的可行性建议。
关键词:体育赛事节目;著作权;质疑;保护建议
一、问题的提出
体育赛事、体育赛事节目和体育赛事节目的直播或转播是三个截然不同的概念。体育赛事并不是一个法律上的概念，其一般是指以各项体育运动为内容有规模有级别的正式比赛［1］，是一个体育学上的概念。体育赛事节目才是可以在《著作权法》范畴内进行探讨的概念，而体育赛事节目的直播或转播则涉及具体的权利行使。关于体育赛事节目在《著作权法》中的定性问题，学界依然呈现莫衷一是的局面，主要可以分为两种:第一种是作品构成说。这种学说又可以分为类电影作品说和汇编作品说。类电影作品说认为体育赛事节目可以构成现行《著作权法》中的类电影作品。秉持此观点的学者认为我国《著作权法》中只规定了作品需要具有独创性，而并未对独创性的高低作出具体界定［2］。此观点认为体育赛事节目通过摄像机机位的切换选择以及慢镜头回放等手段体现出了制作者必要的安排和个性化的选择，具备独创性［3］。汇编作品说则认为体育赛事节目的独创性来源于制作者对于体育赛事的解说、剪辑等编排，从而得出体育赛事节目属于汇编作品的结论［4］。第二种是录像制品构成说。此观点认为体育赛事节目尚未达到构成作品所要求的独创性程度，而是更符合邻接权中规定的录像制品，原因在于体育赛事节目能让制作者进行个性化表达的空间过于狭窄［5］。如上所述，目前学界关于体育赛事节目著作权保护的主要争议在于其在《著作权法》中的定性，而这一定性则是根据独创性的判断去进行界定的。诚然，作品的构成以及作品类型的划分都需要考虑其所具有的独创性。然而，目前正值我国《著作权法》的第三次修改，对于体育赛事节目的法律定性可以结合草案中的相关条文进行重新判断审视，并找寻出更为妥适的保护方式。
二、体育赛事节目的可版权性证成
所谓体育赛事节目可版权性证成就是证明其能构成《著作权法》意义上的作品，也只有证明其有可版权性的基础上进行保护才具有现实意义和法律意义。
(一)可版权的正当性基础
从我国现行的《著作权法》来看，尚不存在将体育赛事节目界定为著作权法意义上的作品的具体条文。但是从作为知识产权正当性所依据的传统理论来看，不难找到体育赛事节目具有可版权性的正当性基础，具体而言体现在两个方面:第一个方面是劳动财产权理论。洛克在其《政府论》一书中运用劳动财产权理论解释了财产权的本源。具体而言，财产权是人类对于其所有的财产所享有的权利，财产权既不是君主的恩赐，也不是通过社会契约而产生［6］，而是由人类自身不断地勤奋的劳动而产生的。在著作权作为一种财产时，较之于传统意义上的财产权，著作权是一种新型权利，但劳动财产论依然是其赖以存在的重要权利基础［7］。究其原因，劳动财产权理论与知识产权在权利渊源上具有同构性。知识产权中天然地包含了对于劳动创新价值的增加，而劳动财产权理论则是对这种增加的价值予以了理论上的肯定［8］。概括而言，洛克的劳动财产权理论对著作权的支撑的合理性在于人类所进行的创作是一种利用其自身具有的智慧以及掌握的知识在现有的社会公共元素上增加新价值的劳动，其劳动成果就是我们所称的作品［9］。根据这一理论，纵然体育赛事活动是一种具备共享性的竞技类活动，但体育赛事制作者无论是从摄像机机位安排还是画面选择等方面都付出了必要的劳动，也体现出了其对体育赛事节目进行的个性化安排。因此，从劳动财产权理论来看体育赛事节目具有获得著作权保护的正当性基础。第二个方面是功利主义理论。作为一项知识产权正当性的重要基础理论，边沁提出的功利主义理论产生了深远的影响。在功利主义理论的视野之下对知识产权的正当性进行论述往往被看作是最有利且最广泛的理论。功利主义哲学的开创者边沁从不怀疑经济上的个人主义以及私有财产的可欲望性［10］。在著作权领域中，功利主义理论依然产生着重大的影响。功利主义理论的核心是激励机制，即社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。激励机制作为功利主义理论的核心要义，在著作权领域内主要表现为给作者创作的作品提供著作权保护从而鼓励创作者不断的进行作品创造，从而提升新的知识的增加量以促进文化产业的兴旺繁荣以及艺术和科技的不断进步［11］。体育赛事往往都是现场举行的正规性且规模较大的活动，体育赛事节目的制作者通过边录边播的形式并经过一系列技术手段处理后进行传播。从一定程度上来说，体育赛事节目的播放对于有观看体育赛事活动需要的观众来说满足了他们的观看需求，并最大限度地节省了他们的时间以及经济成本。因此，从功利主义中的激励理论出发，体育赛事节目具有可版权性更有利于激发更多的体育赛事节目制作者进行更大范围内的创造，从而更好地满足社会公众的需求。
(二)体育赛事节目构成《著作权法修正案》中的视听作品
从目前正在修改的《著作权法》关于作品类型划分的条文来看，在《中华人民共和国著作权法修正案(草案)(一次审议稿)》(下文简称《一次审议稿》)对作品的类型划分进行了重新调整，这是一项重大的修改。《一次审议稿》将现行《著作权法》第3条第六款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述改为“视听作品”。这一表述上的修改也是将现行《著作权法实施条例》中第4条规定的“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”这一关于“电影作品”的定义首次上升到法律的层面［12］。至于“视听作品”的定义，在关于《一次审议稿》的简要说明中表述为“固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。”在关于《中华人民共和国著作权法修正案(草案)(二次审议稿)》(下文简称《二次审议稿》)修改和完善的简要说明中则更进一步优化表述为“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备向公众传播的作品。”基于上述规定，体育赛事节目首先具备了作品可固定的要求(下文将专门论述)。其次，无论何种体育赛事节目都是由一系列连续的有伴音或者没有伴音的画面组成，通过摄像机镜头的捕捉以及直播设备的运用向观众进行实时的传播。因而体育赛事节目完全符合《一次审议稿》和《二次审议稿》中关于视听作品的定义，构成《著作权法修正案》中的视听作品，具备可版权性。
(三)体育赛事节目满足能以一定形式表现的构成要件
在《二次审议稿》第3条中关于作品的概念和类型的规定也对《一次审议稿》中的相关规定做了两点较大幅度的修改。首先，在作品类型的划分上，将现行《著作权法》以及《一次审议稿》中规定的“文学、艺术和科学领域内”改为“文学、艺术和科学等领域内”。这一修改实质上是对于作品类型法定的一种实质性否定，将会导致著作权所保护的范围产生不当扩张［13］。这一点与本文讨论范围并无直接关联，故此不赘。其次，《二次审议稿》将《一次审议稿》中“以某种有形形式复制”的作品构成要件改为“能以一定形式表现”。这一项修改是对于作品构成要件的一次质的飞跃，之前的“以某种有形形式复制”的表述不仅混沌不清且在其他国家的著作权法中也是无迹可寻的。这一表述容易产生将“可复制性”片面理解为“可重复性”的误解，让人认为一项成果如果要构成著作权法意义上的作品就必须要能被作者再次创造出来，这显然是十分荒诞的。因为相当一部分的作品是创作者灵感迸发的产物，在世事变迁之后创作者可能就很难创作出相同的成果，如果说这样的成果不是作品那显然是不合适的。除此之外，“以某种有形形式复制”当然地蕴含了“一项成果要构成著作权法意义上的作品就必须是可被复制的”的含义。这样的表述显然也是缺乏了严密的逻辑性，因为在坚持思想/表达二分法的基础上，只要不是内心的思想，任何一种外在的表达都可以以一定的手段进行复制。具体到体育赛事节目的可版权性，《二次审议稿》对于作品构成要件表述的修改使其更加具有正当性。首先，“能以一定形式表现”的表述更符合对于外在表达的要求，避免了误解误读的产生，构成要件的指向性更为明确，即是一种对于作品的外在表达的要求。其次，这一表述的改变也从根本上动摇了体育赛事节目不具有可固定性的观点。部分学者认为，体育赛事节目不能满足可固定性的要求［14］。此观点认为纵观世界各国的立法规定，只有美国在《版权法》中规定了体育赛事节目符合“可固定”的要求，但是这种规定是属于一种法律上的拟制。之所以这部分学者会秉持这样的观点，是因为在美国的《版权法》对于电视直播的相关规定中存在着“beregardedasfixed(被视为已经固定)”这样的表述，即美国《版权法》中对于以直播方式呈现的体育赛事节目并不认为其已经具有可固定性，而只是一种法律上的拟制。基于学界的这种质疑，本文结合《著作权法修正案》一次审议稿及二次审议稿的相关规定进行针对性回应。首先，体育赛事节目需具备“可固定”的构成要件并不能找寻到直接的法律依据，更多的只是一种理论上的规制要件。“可固定”是否属于体育赛事节目的可版权性所必须具备的要件这一问题最早可以追溯到斯德哥尔摩外交会议，这次外交会议也最终形成了著名的《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩文本。这次会议的一个重要的主题就是讨论“电影作品”以及“以类似摄制电影的方法创作的作品(包括电视直播)”是否需要满足“可固定性”这一前提条件，各国关于此问题的讨论呈现出莫衷一是的局面。与会的专家组成员为了调和各方观点从而达成一种初步的共识，最终提出了一种较为妥当的解决方案:一方面是将“可固定性”作为电影作品获得著作权保护的构成要件，也就是说电影作品必须是可以被固定在一定的物质载体之上的。另一方面，专家组指出对于未被固定的连续画面，各成员国拥有给予保护或者不给予保护的自由选择权。专家组给出的建议是在《伯尔尼公约》第2条第二款中增加一项但书，即“但是，对于未在物质载体上固定的作品，本联盟成员国不应被要求对其像电影作品那样提供保护。”综上可见，“可固定性”并非是体育赛事节目获得著作权保护的必要构成要件，并且根据《伯尔尼公约》的精神，即使“可固定性”是体育赛事节目可版权性的必要构成要件，各成员国对于“可固定”的判定也可自行制定一套认定标准。其次，《二次审议稿》关于作品的定义中将原先《一次审议稿》中“以某种有形形式复制”改为“能以一定形式表现”，这一立法语言的变动实则暗含了对于“可固定性”的否定，将关注点回归到关心作品的外在表现形式这一正确的道路上。根据这一规定，体育赛事节目只需要满足具有可被感知的外在变现形式即可具备可版权性，这也就是将表达与单纯的内心思想区分之要求的体现。具言之，体育赛事节目从摄制到播出的过程中，其摄制与播出实际上并不存在时间上的先后顺序，是同时完成的，即将摄入镜头的画面实时地传送出去呈现在观众眼前［15］。这一过程的完成实际上也就契合了“能以一定形式表现”的规定。
三、对体育赛事节目著作权保护不同观点的梳理及评判
学界目前关于体育赛事节目的著作权保护讨论主要集中在“广播组织权保护说”和“录制者权保护说”两种保护方式上，这两种方式的共性在于都否认了体育赛事节目的独创性能够达到构成作品的高度，但是这两种方式又存在着各自的理论缺陷。
(一)对“广播组织权保护说”的反思
广播组织权是我国现行《著作权法》明确规定的一项邻接权，其主体之一就是电视台［16］。持此观点的学者认为由于体育赛事节目不能构成我国著作权法意义上的作品，并且在关于“广播组织权”的规定中并未将“可固定性”作为体育赛事节目获得著作权保护的前提条件。因此，采用广播组织权对体育赛事节目进行保护是最为合适的选择。针对此观点，本文认为存在两种理论缺陷:第一种是采用广播组织权对体育赛事节目进行保护不能涵盖全部之权利主体。根据《罗马公约》对广播组织的相关规定，这里的“广播组织”仅指采用无线方式传播信号的组织而不包括有线广播组织以及网络广播组织。至于我国《著作权法》及其司法解释则并未对于广播组织这一概念进行明确的定义和划分，只是从实践中认定为广播电视以及电视台两类。根据我国《广播电视传播条例》第8条的规定，广播组织就是指采编、制作并通过有线或者无线的方式播放广播电视节目的机构。根据这一定义，再结合我国现行《著作权法》的立法背景以及各国立法之先例，可以将广播组织的范围界定为“有线或者无线的广播组织”，但不包括“网络广播组织”。综上所述，如果坚持“广播组织权保护说”，体育赛事节目的网络传播就不能受到广播组织权的保护。第二种是根据《一次审议稿》及《二次审议稿》对于广播组织权客体的规定，采用广播组织权对体育赛事节目进行保护极易引发权利客体的混淆不清，造成理解上的偏颇。《一次审议稿》将广播组织权的客体确定为“载有节目的信号”，这一修改一经提出就遭到了大量的反对，反对观点认为信号具有非常强的流动性，完全不具备“可固定性”，也不能上传至网络服务器以供公众下载。针对这部分反对观点，《二次审议稿》将广播组织权的客体重新表述为“播放的广播、电视”，实际上也就是回归到现行《著作权法》关于广播组织权客体的规定。显然，《二次审议稿》这一回归式修改是有失偏颇的，没有把握住广播组织权客体的实质，并且极易造成广播组织权权利客体的混淆。究其原因，“播放的广播、电视”指向性及其含糊性，能够同时存在“广播电视节目本身”以及“载有节目的信号”两种理解，这组概念也是逻辑上的非此即彼的关系。那么，广播组织权的权利客体可以是广播电视节目本身，即广播组织所播放的广播电视节目吗?很显然对于此判断的回答是否定的。因为广播组织权在现行《著作权法》之中本来就是作为一项邻接权而存在的。如果将广播组织权的权利客体确定为播放的广播电视节目(包含电影、电视剧)，那么将势必与播放作品的著作权人存在权利上的冲突，逻辑上是不能自洽的。虽然邻接权也被很多学者称为传播者权，但是我们应当意识到每一项邻接权的诞生都是基于邻接权人所做出的新贡献，这也是邻接权的正当性基础。因此，广播组织每一次对节目的播放所形成的载有节目的特定信号就是其所做出的新贡献。这种因播放节目所产生的特定信号并不是飘渺的、流动的，而是具有确定性、特定性的，这也正是广播组织应当被赋予广播组织权的原因所在。广播组织虽然不能对其所播放的节目本身享有著作权，但是对于他人未经许可利用其载有节目的特定信号的行为可以主张侵权之诉。综上所述，采用广播组织权对体育赛事节目进行保护不仅能涵盖全部的权利主体，还极易引发权利客体的混淆不清。
(二)对“录制者权保护说”的反思
所谓的“录制者权”就是指我国现行《著作权法》中的“录音录像制作者权”，而关于体育赛事节目的保护主要涉及其中的录像制品，也就是说此观点认为体育赛事节目应当作为录像制品得到录制者权的保护。这种观点认为从制作方式来看，由于体育赛事节目缺乏可供发挥的空间，因而造成了独创性不足，从而不能被当作现行《著作权法》中的作品进行保护［17］。针对“录制者权保护说”，本文认为同样存在两种理论缺陷:第一种是体育赛事节目不符合现行《著作权法》关于录像制品的规定。在现行的《著作权法》中，录像制品被界定为“固定在物质载体之上的、独创性不足的连续影像。”如上文所述，体育赛事节目是采用一种“一边录制一边播出”的形式向观众进行传播的，其本身并不是都能满足“能够被固定在物质载体之上”的要求。同时，根据《二次审议稿》关于作品定义的规定，体育赛事节目只要满足“能以一定形式表现”的要求即可，对于体育赛事节目的“可固定性”《二次审议稿》并无明文规定。因此，体育赛事节目由于其自身“边录边播”的播放形式，并不能满足现行《著作权法》关于录像制品需要固定在一定的物质载体之上的要求，由此可知体育赛事节目并不满足录像制品的构成要件，更不用说采用录制者权对体育赛事节目进行保护。第二种是采用录制者权对体育赛事节目进行保护与现在的《著作权法》修改草案存在法律制度上的错位，且逻辑上不能接洽。出于对体育赛事节目、网络短视频等近年来新兴事物的保护，自从《著作权法》进行第三次修改以来，从《一次审议稿》以来一直到《三次审议稿》都删除了关于“录像制品”的相关规定，取而代之的是将原先“电影和以类似摄制电影方法创作的作品”的表述改为“视听作品”，体育赛事节目自然地被纳入了视听作品的范围，从而能够作为视听作品的一种获得著作权保护。因此，反观采用录制者权对体育赛事节目进行保护的观点，在《一次审议稿》到《三次审议稿》中都缺失了权利依据，录制者权这一项权利也就从法律条文之中删除了。如果继续采用所谓的录制者权对体育赛事节目进行保护，势必会造成法律制度上的错位，体育赛事节目的保护也将成为“无源之水、无本之木。”
四、体育赛事节目著作权保护之出路
由于第三次《著作权法》的修改工作目前还在紧锣密鼓地进行之中，故现行的《著作权法》在未来一段时间内还将继续履行其自身的法律职责，发挥自身的法律效力。因此，对于体育赛事节目著作权保护的可行性方式选择将从现在与未来两个方面进行着眼，以期实现无论是现在还是未来都能对体育赛事节目著作权进行行之有效的保护。
(一)从现行《著作权法》:独创性标准的反思与重构
之所以否定体育赛事节目是现行《著作权法》意义上的作品，是因为有观点认为体育赛事节目没有体现制作者的个性化安排，也就是没有体现制作者的“思想感情”。针对这一观点，在现行的《著作权法》体系之下对于独创性的判断，我们应当坚持“事后判断标准”。所谓的事后判断就是指对于体育赛事节目的独创性判断只需进行形式上的审查，整个过程应当具备完全的客观性。虽然，受传统大陆法系版权理论的影响，部分论著认为作品必须体现人类的智力以及创作者的个性。但是，首先从现行的《著作权法》以及《著作权法实施条例》中看，并不能得出这样的结论，对于独创性的理解不能作出超出法律条文之外的解释。其次，不应当以种概念推导属概念。我国《著作权法》以“思想感情”作为构成要件的仅在舞蹈作品中进行了规定，对于该构成要件的要求不能做扩大理解，更不能进行反向推导。最后，并不是所有的作品都能体现思想感情。比如图形作品或者模型作品就必须体现对于客观事实的忠实性而不能体现思想感情方面的因素。因此，关于人工智能生成内容的独创性的判断，不能代入这种主观化的理解，独创性的判断过程应当体现客观化的要求，构建外在表现形式的判断标准，从而不难发现体育赛事节目可以具有独创性，能够在现行《著作权法》中获得著作权保护。
(二)从《著作权法修正案》:顺应新技术发展的时代需求
新型传播技术的广泛应用必将是现在以及未来的一个大趋势，在此趋势之下，新的作品类型也将大量涌现。然而，我国现行的《著作权法》中关于作品的规定仍然存在涵盖不能、范畴不清、类型不明的问题［18］。在我国现行的《著作权法》之中，无论是“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”，抑或是录制者权重所包含的“录像制品”的规定，都已经无法满足现时代法律实践的需要。并且，如果单独对于录像制品进行相关的规定以及归类，都会大大增加立法、执法和司法的难度，会造成大量法律资源的浪费。因此，在新技术快速发展的今天，我国应当在国内现行《著作权法》理论发展及大量的司法实践的基础上兼顾《伯尔尼公约》等国际条约关于视听作品的相关规定［19］，对于“视听作品”的法律规定不断进行打磨和完善，最终实现“视听作品”制度规定能够与我国《著作权法》达到法律逻辑上的契合，从而增强我国对类似于体育赛事节目新兴作品类型进行著作权保护的制度弹性，更好地顺应新时代技术发展之需求。具而言之，从现行《著作权法》进行第三次修改以来，从《一次审议稿》开始一直到《三次审议稿》，都是采用了对“录像制品”的相关规定进行删除并在作品类型中规定了“视听作品”这一类型并在每一次修改的简要说明中对于“视听作品”的定义予以廓清的立法方式。这一立法上的修改显然是与新技术发展之需要相契合的，也更符合了对于体育赛事节目等新兴作品类型的著作权保护要求。然而，随着《中华人民共和国著作权法修正案(草案)(四次审议稿)》的颁布，原先能够形成的将体育赛事节目纳入视听作品进行保护的模式再一次受到冲击。在《中华人民共和国著作权法修正案(草案)(四次审议稿)》中，仅对“视听作品”的概念进行了保留，对其定义并未保留，同时还恢复了“录像制品”的相关规定。对于第四次的这些修改，本文秉持反对的态度，原因在于诸如体育赛事节目这样新兴的作品类型将会再一次陷入无法律保护依据可寻的窘境。不仅如此，如果新兴作品类型的出现不能得到行之有效的著作权保护，那么在相当大的程度上将会挫伤新技术发展的积极性，从而阻碍社会发展的进程。再者而言，我国《著作权法》在立法之初就蕴含了“鼓励创作、促进作品传播”之立法目的，如果不能进行法律制度上的完善，将会在与《著作权法》立法目的背道而驰的路上愈行愈远。因此，基于目前《著作权法》的修改工作仍然尘埃未定，为了使体育赛事节目这样的新兴作品类型得到更为妥适的著作权保护，应当将立法的修改回归到前三次审议稿的模式，只有这样才能觅得一条对于体育赛事作品著作权保护的正确进路。
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作者：吴镱俊 单位：安徽大学法学院