摘要：分析了风险社会特性；阐述风险社会中电商交易消费者面临的风险；指出电商交易平台因超越中立性和工具性、具备一定的控制能力而应对交易内容负一定程度的安全注意义务。提出电商平台安全保障义务理论基础包含社会普遍安全、风险分配与控制、危险归责３个层面；认为《电子商务法》中电商平台违反安全保障义务的侵权形态属于间接侵权，平台安全保障义务认定标准宜采用改良的夏弗诺测试标准，并且平台安全保障“相应责任”宜解释为不真正连带责任。
关键词：风险社会；风险分配；电商平台；安全保障责任
电子商务在极大便利社会生产生活的同时，也制造着不可忽视的交易风险。如何合理分配、控制这些风险是侵权法面临的任务。《电子商务法》第三十八条第二款对电商平台施加了安全保障义务及“相应责任”。这是电商平台安全保障责任首次出现在立法中，为此需要解释电商平台安全保障义务基础及“相应责任”形态、性质。本文即聚焦于此，立足电商交易的社会背景风险社会视角下，借助法律解释技术，结合电子商务交易特性、交易风险及平台角色，深化对电商平台安全保障义务理论基础、侵权形态、认定标准及责任性质的认知，以回应现代社会规制电商交易风险的要求。
一、“风险社会”：电商平台责任研究的社会背景
电商平台的责任研究离不开对社会环境及法律特性的分析，尤其是在社会形态的变化对法律规则产生了挑战的情况下。１．“风险社会”及其特性２０世纪中后期，西方学者开始普遍反思现代性的后果问题。在这些反思成果中，“风险社会”理论是一种代表性观点。“风险社会”概念最早由贝克于１９８６年提出，这一概念所针对的是现代工业化革命后所面临的一种社会形态。贝克认为，现代社会正从古典工业社会转变为工业的风险社会。所谓风险社会，是指一组特定的社会、经济、政治、文化的情境，其特点是包含着不断增长的、人为制造的、不确定的普遍风险，它要求当前的社会结构、制度和联系向一种包含更多复杂性、偶然性和断裂性的形态转变［１］。在贝克看来，现代社会体现了经济发展和风险扩张的悖论。根据“风险社会”理论，风险隐含在科技、政治、经济发展中，通过传导或消费而显现在社会生产生活中，具有潜在的有害性。这主要是因为在信息时代，信息技术体现出便捷、匿名等特征，这在增强人们对自然的控制力的同时，也增加了不确定和不安全因素，使得风险更易扩散、传递，从而扩大了风险的规模、程度。可以说，作为社会发展动力的科学技术正成为当代最大的风险源［２］。而“风险社会”理论扩展了传统的风险概念，它通过描述风险的本质、属性、来源和影响，从而提供了一个配置和管理风险的分析范式。２．电商交易的风险特征分析电商平台在负责提供交易场所之外，还负责制定交易规则、发布交易信息、撮合双方交易，其角色超越了交易媒介。与传统交易比较，在现代社会的电商交易中消费者面临以下风险：平台的自主性限制了消费者的自主选择，增加了信息不完全和信息不对称风险；交易介质的虚拟性削弱了消费者的知情权，同时过度强化了消费者与平台的“信赖”关系；电商交易过程的复杂加大了消费者的维权成本，加重了消费者不能受偿的可能。由于网络空间的虚拟性和信息技术的开放性、流动性，电商交易风险不仅在类型、内容上不同于传统线下交易风险，而且在性质上明显不同，具有更强的人为性、更弱的感知性、更大的危害性和更广的渗透性［３］。从法律规定的演进也可以看出，电商平台承担的义务、责任逐渐加大，这从侧面验证了电商交易风险的扩大。总体而言，“风险社会”理论为分析社会－风险关系提供了一个宏观视角［４］。在此背景下，电商交易相对传统交易的风险特性，加大了规范电商交易的难度。为了适应风险社会规制风险的挑战，电子商务法律也需积极转变立场。
二、积极的网络服务提供者：电商平台的法律定位
实践中，电商平台主要为交易双方或多方提供网络经营场所、撮合交易、发布信息等服务。相对线下交易，电商交易法律关系围绕电商平台展开，电商平台关联各个交易主体及交易环节，居于电商交易的核心地位。电商平台对线上交易过程的深度参与直接影响了消费者权益。因此，认定电商平台的责任，必须从电商交易法律关系及电商平台在交易中的角色、定位出发。目前，我国关于电商平台的角色界定，主要有“柜台出租者”“居间者”“网络服务提供者”３种说法。通过对电商平台角色定位的反思，可以发现决定电商平台法律定位的两个关键要素是：技术中立性和监控能力。首先，对电商交易特性及法律关系的分析表明，电商平台不再是消极的技术中立者，而是主动介入到了市场活动中。电商平台在商品和服务展示、评价、交易规则制定、信用评价等方面均发挥着积极作用，这些积极的角色增加了商品内容的价值，并在很大程度上塑造了交易秩序［５］。所以，有学者提出，平台经营者在电商交易中的法律地位类似于网络服务提供者中的“内容框架提供者”，因为其对内容形成的参与部分地丧失了中立性与工具性特征，而须负有一定的注意义务［６］。其次，电商平台对交易拥有一定的控制能力。电子商务交易以代码技术、大数据、云计算为基础，整个交易过程以信息、数据为载体，具有较强的智能化、自动化特征。平台通过技术实现对交易流程、交易场所的较强掌控。所以，平台经营者对平台交易的潜在危险、技术漏洞、商品和个人信息等最为了解，其防范风险、制止风险、救济事故的技术最为完善，对平台具有足够的控制和支配能力。综合以上分析，应将电商平台的角色从一般意义上的“网络服务提供者”修正为“积极的网络服务提供者”。电商平台超越了中立性和工具性，拥有一定的引导、塑造交易秩序的技术能力，因而应对交易过程负一定程度的监控及安全注意义务。
三、风险社会视角下电商平台安全保障义务的理论基础
考察相关法律法规，可以看出电商平台承担的义务、责任性质、范围逐渐加重、增多，具体表现为３个方面。①电商平台监管义务范围扩大，从被动监控扩向特殊领域的主动监控。２０１０年起实施的《侵权责任法》规定网络服务提供者的侵权责任采取“通知删除”规则，即针对海量信息，平台无法做到事先审查，不负有主动、普遍审查义务。２０２１年，最新实施的《民法典》规定网络服务提供者接到权利人发出的侵权通知后，应当转通知相关用户并采取必要措施。此外，《消费者权益保护法》规定了电商平台的信息告知义务。《电子商务法》规定了平台对涉及消费者生命健康特殊领域的商品、服务的审核、安全保障义务。②电商平台监管义务性质扩展，从行政义务扩向民事义务。２０１０年，国家工商总局的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》要求平台承担监管的行政义务。《消费者权益保护法》《电子商务法》等要求平台在不能提供经营者信息的情形下进行民事赔偿。③电商平台侵权责任归责原则日趋宽松。《侵权责任法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《民法典》①规定在发生第三人侵权、电商平台未采取必要措施的，平台与直接责任人承担连带责任，但是对平台过错的认定标准逐渐放宽，从“知道”到“明知或者应知”“知道或者应当知道”。《电子商务法》第三十八条规定了电商平台的责任，在该条第一款和第二款适用上，由于第一款已经规定了平台与平台内经营者包括帮助侵权在内的侵权责任，即平台知道或应当知道平台内经营者侵权行为而未采取措施的，应认定为未尽到对后者的注意义务，那么该条第二款所规定的安全保障义务范围应限制在排除前一种情形之后的部分，即平台防范平台内经营者侵权行为的义务中即使尽到注意义务也无法查知的那部分情形［７］。由此引发的问题是，电子商务平台经营者承担超出一般安全注意义务的安全保障责任的理论基础何在。１．社会普遍安全是安全保障义务形成的根本逻辑从风险社会理论的视角来看，风险成为影响人们现代生产生活的核心因素。虽然人类历史发展过程中一直伴随着各种风险，但是风险的质和量在不同发展阶段呈现极大的不同。在现代社会，风险的严重程度、规模、范围、类型较工业社会发生了重大改变，具有明显的不确定性、人为性、结构性、潜伏性、国际性、外部性、复杂性等特征［８］。所以，侵权法的首要任务即是实现社会普遍安全，侵权法中因果关系的认定也应围绕维护社会安全利益。在无时无处不在的风险面前，安全更应成为社会追求的核心价值，并有取代自由成为侵权法首要目标的趋势［９］。尽管一些风险行为的施加可能从长远角度会使社会受益，但是对潜在受害人来说，没有什么利益比生命和健康安全更加重要。具体到电商交易，线上交易的非接触性疏远了消费者与商品和服务之间的距离，消费者只能依赖平台信息做出判断、选择，所以消费者的安全很大程度上取决于电商平台发布的交易信息的真假。因此，消费者有权对平台产生合理期待和信赖，而信赖原则则是确定社会生活中注意义务的重要标准。２．风险控制、风险分配是安全保障义务的逻辑基础安全保障义务的理论起源于危险开启和控制理论。依据该理论，行为人具有采取行动防范不特定风险发生的义务，这一义务来源于制造或加剧某种风险，并且有能力控制风险这一事实。在风险社会背景下，对社会主体施加注意义务有利于化解社会剩余风险［１０］，所以安全保障义务的逻辑基础不仅包括控制风险，还包括分配风险。一方面，风险控制是电商平台安全保障责任的逻辑基础。一般而言，每一位社会成员都应承担互惠的容忍义务，相对的也就形成了行为自由的界限，反过来看就是每位社会成员在施加风险时都有义务去防范风险的发生或扩大［１１］。危险控制、预防的不对等性构成了行为人承担责任的前提［１２］。另一方面，风险分配也是电商平台安全保障责任的逻辑基础。工业社会中，过错责任归责的基础在于可责难性，通过要求侵权人承担责任达到救济受害人损失、抑制不法行为的目的。风险社会下，侵权行为法要解决的问题不仅是不法行为带来的损害，而且包含了危险行为导致不幸结果时应如何合理分配损害的问题［１３］。可以说，风险社会中，不仅需要建立在矫正正义基础上的过错责任、事后救济，而且需要基于分配正义的危险责任、风险分配，以实现对不幸损害的合理分配［１４］。对电商交易而言，一次线上交易的完成，除了经营者和消费者外，还涉及电商平台、物流、支付等方面，相应的交易不能实现会增加消费者维权的时间成本和金钱成本。网络空间的虚拟，平台内经营者的海量、分散、隐蔽，导致消费者不能受偿的风险也相应增加。所以，电商平台的安全保障义务设定需要重视电商交易风险的控制和分配问题。３．危险归责是安全保障义务的归责基础侵权行为承担损害后果需要符合后果、因果联系等构成要件，但是在风险社会中完成这种认定困难重重。这是因为：风险后果具有的潜伏性和难以感知性导致损害后果证明困难；风险链条的拓展和延长导致因果关系复杂；风险损害的潜在性和掩盖性方便了责任主体逃避责任，也为适格原告的认定造成了困扰［１５］。由此，这种认定造成现代社会责任归咎存在着“有组织的不负责任”的困境［１６］。为应对此种挑战，现代侵权法在过错责任之外，又发展出了危险责任这一责任类型。现代社会，在危险责任领域，归责因素呈现多样化趋势，除了风险开启、过错等因素之外，利益获取、损害分散可能性等也逐渐作为归责因素。比如，从危险活动获利的人（主要是企业）应当承担由此所带来的事故成本［１７］，作为从事危险行为的正义补偿。因为，将危险行为或活动造成的意外事故在从中获利的人中进行分配，明显比让不幸遭受损害的人最大可能承受这些事故公平［１８］。而且，企业的责任成本可以通过产品或服务向消费者进行分摊。换言之，企业具有较强的通过价格机制和保险制度向消费者分担风险的能力。总之，电商平台作为人力、财力兼备的企业，自身具有足够的控制能力、技术优势，筛选、甄别平台内经营者信息和交易信息，且这种能力明显强于单个消费者。因此，相较政府、平台内经营者、消费者等其他主体，平台能够更有效地监控违法行为，使得平台承担超出一般注意程度的安全保障义务便具有了法理基础。若因懈怠、谋利或其他原因，对不法行为未尽到安全保障义务，电商平台自然应承担经营者责任。
四、电商平台安全保障“相应责任”的解释适用
《电子商务法》立法中，对电商平台安全保障责任，从未作规定到规定承担“连带责任”“补充责任”直到最后的“相应责任”，反映了立法者在这个问题上的巨大争议。前已述及，《电子商务法》第三十八条第一款规范的主要是帮助侵权形态的侵权责任。留待解决的问题是，第二款电商平台超出一般注意义务的安全保障义务及“相应责任”在具体操作层面上的侵权形态、考量因素及性质认定。１．电商平台违反安全保障义务之侵权形态代理侵权从比较法的角度来看，美国对网络服务提供者的代理侵权规定对认定电商平台侵权形态具有借鉴意义。在美国，经过大量的判例，确立了帮助侵权、代理侵权在内的间接侵权制度，使得第三人为直接侵权人的侵权行为承担责任有规则可循。美国法上的代理侵权制度，是指对于他人侵权行为有权利且有能力加以控制，并从他人侵权行为中获得直接利益的，不论对于该侵害是否知情，均应负责的制度［１９］。夏弗诺案是代理侵权制度中里程碑式的案例①。通过此案，法院将认定平台代理侵权的复杂理论概括为两个要件，即著名的夏弗诺测试：第一个要件即是否对侵权行为有控制的权利和能力；第二个要件即是否从侵权行为中直接获取经济利益，同时符合两个要件的即构成代理侵权［２０］。夏弗诺测试成为法院判定代理侵权责任的基础。此后，夏弗诺测试的认定标准不断发展、细化。在Ｆｏｎｏｖｉｖａ，Ｉｎｃ．诉ＣｈｅｒｒｙＡｕｃｔｉｏｎ，Ｉｎｃ．ー案中②，法院未以经营者收取的租赁费、准入费、车位费、场地费等作为“获得直接经济利益”的标准，而采用参与旧货交易的人数增加这一标准，将认定“获得直接经济利益”的关键因素定位在平台对侵权行为的放任而引诱更多的参与者带来持续侵权上面。这一新的标准在其后的案件中得到广泛应用。在Ａ＆ＭＲｅｃｏｒｄｓ，Ｉｎｃ．诉Ｎａｐｓｔｅｒ，Ｉｎｃ．案中③，法院在进行夏弗诺测试时，认为Ｎａｐｓｔｅｒ有能力拒绝服务和终止账户，就等于有权利和能力监控侵权行为，Ｎａｐｓｔｅｒ平台必须尽最大努力地行使监控权利。换言之，网络服务提供者最大限度行使监控权利和能力即可免于承担侵权责任［２１］。至此，夏弗诺测试标准臻于具体化。对第一个测试要件控制权利和能力标准而言，“网络服务提供者”有能力拒绝服务和终止账户，就等于有权利和能力监控侵权，而且只要尽最大限度地监控即可免责，至于“最大限度”则由司法实践自由裁量并随着实践予以细化。第二个测试要件直接获得经济利益标准也逐渐多样化，在传统的服务费标准之外，用户数量增加的标准也被吸纳进来。２．电商平台“相应责任”认定的考量因素改良的夏弗诺测试标准电商平台是危险源，且具有监管能力，能有效控制危险发生，这是电商平台承担监控、注意义务的前提。但是电商平台的安全保障义务及其责任承担不是无限度的。对违反注意义务的赔偿进行限制的风险理论肇始于可预见风险理论，后来发展到目的风险、价值风险分析理论，这些理论“将风险的论证置于注意义务领域，而远离因果关系”，使得注意义务概念代替了对因果关系的证明，并同时肩负了责任限制的使命［２２］。在这些理论之外，夏弗诺测试提供了简单实用的检验标准。但是在风险社会下，夏弗诺测试标准有必要进一步修正，还应包括测试要件三，即风险自身的来源、后果、程度、频率，因为这一要件决定了责任主体、范围、标准、形式等，不可或缺。目前，许多理论者已经尝试用风险概念来解释个体对其行为后果为何，以及何时承担法律责任［２３］，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《侵权责任法司法解释建议稿》提出的判断行为人是否尽到“安全保障义务”的认定标准之一即风险或损害行为的来源及强度①。而根据前文分析，电商交易消费者面临信赖风险、信息不对称风险及不能受偿风险等，这些风险的类型及强度直接影响了电商平台安全保障义务。总体来看，改良的夏弗诺测试简化了电商平台间接侵权行为的认定标准。第一个测试要件控制权利和能力，实现了对有监控权的行为人的有效督促，同时也划定了电商平台安全保障义务的注意基准上限，从而免于承担无休无止的监控责任。第二个测试要件直接获得经济利益标准突破传统的服务费，将用户数量增加也吸纳进来，从而强化了“网络服务提供者”与直接侵权行为、损害后果的因果联系。第三个测试要件结合具体风险类型、强度，赋予法官一定的自由裁量权。测试标准的适用存在顺序限制，在不符合前一个测试要件的情况下无需启动后一个测试要件。可以说，这一测试契合风险社会背景下电商平台安全保障义务理论基础，为电商平台安全保障责任认定提供了便捷、实用的判断标准。３．“相应责任”宜解释为不真正连带责任电商平台与线下实体，如商场等公共场所管理人在第三人介入的间接侵权行为中安全保障责任性质存在区别。这是因为，公共场所管理人的过失行为仅给第三人侵权增加了机会，而网络服务平台的网络服务客观上为侵权行为提供了必要条件；公共场所管理人通常未从直接侵权行为人处获益，因而主观上通常不希望或放任第三人侵权行为发生，而平台通过平台内经营者提供商品或服务获取经济收益，放任第三人侵权的主观意愿更强［２４］。因此，电商平台安全保障责任不是宾馆、商场、银行等公共经营场所安全保障责任的当然推导。在第三人侵权的情况下，若网络交易平台如同线下安全保障义务人承担补充责任，则电商平台的责任过轻。连带责任通过将风险分配至侵权方，从而让受害人尽可能从多个来源处获得赔偿来惩罚侵权人和保护受害人。社会风险，如消费者不能受偿、信赖风险、知情风险等，在网络交易领域大量存在，法律需要建立相应的风险分配机制。从立法背景来看，《电子商务法》关于安全保障责任的规定即是为了惩罚侵权人和保护消费者生命健康安全。因此，对平台施加连带责任也是实现电商交易风险分配、预防目的的手段之一。但是，连带责任过于严苛，尤其是对电商平台尽超出一般注意义务尚不能发现的危险来说，让平台对这类危险承担连带责任有失公平。侵权责任的设置是解决加害人与受害人通过合同协商解决损害赔偿交易成本过高的问题，即将负外部性内部化。但是只有有效的侵权责任制度才能促使潜在的理性侵权者采取最优预防措施使其行为的社会总成本最低［２５］。所以，不真正连带责任作为过轻的补充责任和过重的连带责任的折中，更适宜被认定为电商平台未尽安全保障义务的责任，这不仅可以有效强化电商平台的监督、注意、安全保障义务，而且可以在侵权人之间有效分配电商交易风险，实现消费者救济和电商平台利益保护的双重价值。
五、结论
强化电商平台的安全保障责任实质是督促电商行业加强自律和自治，规范电商平台行为，促使其保护消费者生命健康等特殊权益。当前，《电子商务法》针对电商平台的消费者权益保护责任的设定具有一定的保守性和过渡性。为应对现代社会的风险，有必要打破传统的侵权法重视损害赔偿、事后救济的重心，同时放弃机械的个人主义法理念，代之以有机的整体主义法理念。电商平台作为积极的网络服务提供者，在相当程度上加重了电商交易的风险。基于电商平台对交易行为有充分的影响力和监控能力，其应对电商交易过程负有超出一般注意程度的安全保障义务。《电子商务法》第三十八条第二款电商平台违反安全保障义务的责任形态应当被认定为代理侵权，电商平台承担的“相应责任”宜认定为不真正连带责任。
作者：徐美 单位：北京大学法学院