【摘要】在女性主义研究的学科化过程中，女性主义法学的产生为法学研究带来了全新视角。通过女性主义法学的深入检视，从社会性别及性别意识的角度出发，结合女性权利保障的需要和刑法基本精神贯彻的要求，代孕入罪化是必要的、可行的、合理的，与刑法的谦抑性并不违背。通过代孕入罪化，刑法能更好地缓和性别对立、消除性别歧视、保护性别平等，真正实现刑法的目的。
【关键词】女性主义法学；社会性别；代孕；女性权利
女性主义法学作为新兴的学术流派，产生于女性主义研究学科化过程中[1]，与女性主义思想发展历程相对应，经历了20世纪70年代的萌芽期、80年代的发展期、90年代的成熟期[2]，逐步形成了自己独特的学理风格，研究涵盖范围也日益扩展。特别是自20世纪90年代以来，女性主义法学不再仅仅停留在争取权利和形式平等的表层上，而是开始关注社会性别及性别意识，进而探寻两性的本质。从性别角度来检视法学问题，特别是如代孕这样有高度争议的问题，为我们打开了全新的视角。
一、审视：女性主义法学视角下代孕入罪化的必要性
随着女性主义法学中性别意识的成长，基于其发展和批判的需要，再度审视代孕的本质，不难得出结论：代孕的入罪化是必要的。1.女性主义法学视角下代孕的本质。人工辅助生殖技术的成熟化，出现了大量的代孕现象。由于代孕在伦理上的高度争议性，基于不同的国情和文化传统，世界各国对代孕均采取了不同的规制模式，其中绝大多数国家和地区都在法律上禁止了商业化代孕，盖因商业化代孕有将女性物化之嫌，又有人身可以买卖之意，在实践中造成了对社会底层女性的剥削，有悖于现代法治精神。因此，对商业化代孕的强烈反对态度基本上在世界范围内达成共识。然而，在商业化代孕之外，对其他类型的代孕，各国均采取了不同程度的开放式立法，鲜少有国家明确对代孕做入罪化处理。在我国现有的语境下，对代孕的相关法律法规进行重新审视是很有必要的。而在这个检视过程中，引入全新的理论视角更有助于我们探究代孕的本质。由代孕而产生的各种社会关系是否需要刑法的调整，我们不得不从代孕产生的背景出发。在目前成熟的人类辅助生殖技术中，代孕与人工受精、试管婴儿的辅助性不同，代孕这种方式将名义上的母亲与实际上的孕母进行了分离，导致了亲子关系的确认出现挑战。代孕的应用一般都出现在女方不能孕育的情况下。在女性主义的观念中，代孕的出现是一个危险的信号，因为代孕从本质上来说，意味着女性对自己身体的控制权可能受到侵犯，或者说，女性对自己身体技能的使用丧失了基本的选择权。在女性主义法学的视角下，直到今天，法律都是男性主导的世界，女性主义法学家竭力在这个男性世界中追求女性实质的权利。女性由于其生育机能的天然存在，在身体权的行使上比男性永远面临多一重的诱惑，那就是永远无法保证在真正的自由意志下来决定自己是否要做代孕母。例如，在经济重压、道德绑架危机、强权压迫之下，女性实际上无法自愿选择。可见，从实质平等的要求来说，代孕的入罪化处理将极大可能地保护女性的权益。因此，从女性主义法学视角来说，代孕的入罪化是必要的。2.女性主义法学发展和批判的需要。女性主义法学本身是在批判中成长起来的法学理论流派。在人文科学研究领域，对一门学科研究的理解始终都存在盲区，法学研究也是如此。女性主义法学提出了一个抽象却又现实的问题，法律是否具有性别角色？从目前的研究来看，答案是肯定的。也就是说，无论从逻辑上还是价值上，法学研究包括刑法学的研究都不应该脱离性别的角度，这就是女性主义法学的进步之处，它在法学理论研究的发展道路上迈出了极大的一步。女性主义法学所追求的两性关系的实质平等，不正是对法律面前人人平等的完美期望吗？女性主义法学将关注的焦点集中放在这些充满了性别矛盾和冲突的问题之上，代孕正是它批判和发展的立场需要。用刑法来规制代孕，将代孕入罪化处理，这是女性主义法学独特的方法论，充分暴露性别之间的界限，揭示女性在代孕中受到的歧视和不公正待遇，这是传统刑法研究中无法从内部视角看到的问题。代孕入罪化对女性主义法学的发展来说是必不可少的。代孕的入罪化处理激烈地将不同的社会群体放置在不得不对话的状态下，杜绝了女性主义法学发展的僵化，为理论体系的深化创造了开放的空间，这都为女性主义法学研究提供了强大的推动力。3.女性主义法学中性别意识的成长。随着女性主义和女性主义法学的发展，社会性别逐步超过了生理性别为大众所接受。著名作家波伏娃在她的名著《第二性》中就提出了自己的经典论点：女人并不是天生的，而宁可说是逐渐形成的。从传统的性别观来看，女性由于其生理特征，不得不亲自承担孕育后代的任务，而男性则需要与女性达成婚姻关系，以通过女性的身体繁衍后代，进行基因的传承。因此，在生理性别的角度下，女性更易被看作是繁殖的工具，是婚姻中的奴隶，这不利于性别平等和人权保障。而从社会性别的角度，作为女性主义的独特立场，更有助于对性别意识的清楚认知[3]。社会性别角度在女性主义法学路径上为立法者、执法者、司法者都提供了新的论证思路。在女性主义法学的视角下，从社会性别角度出发来重新审视代孕问题，代孕的入罪化是非常必要的。因为在代孕合法化的背景之下，女性的社会性别必然被忽视，生理性别又卷土重来，这显然是法学研究发展上的一个倒退，也阻碍了性别意识的觉醒。
二、完善：女性主义法学视角下代孕入罪化的可行性
随着法学教育、法律职业中女性角色的参与度提高，女性主义法学不仅有助于刑事立法的进一步完善，也有助于裁判思维的演进，这使得代孕入罪化具有可行性。1.女性主义法学对刑事立法的进一步完善。女性主义法学立足于不同国家的不同情况，一直为女性在法律中努力争取平等和尊严，大力推动了各国立法的完善。以我国为例，新中国成立后，女性对社会的贡献得到认可，国家高度重视女性权益的保护，致力于提高女性地位，鼓励女性广泛参与社会生产，女性主义法学在我国也开始蓬勃地发展，取得了繁荣成果[4]。我国在宪法中就明确规定了妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有和男子同等的权利。在我国的立法进程中，对女性权益的保护也是日益全面。1992年的《妇女权益保障法》、2017年的《反家庭暴力法》、2020年的《民法典》中部分条款都体现了对女性的充分保护。当然，刑法由于其本身的特殊性，作为保障其他部门法的法律，身负“第二道防线”的职责，刑事立法的完善一般都是较为缓慢的。2015年，刑法修正案（九）将强制猥亵、侮辱罪中的犯罪对象由“妇女”修改为“他人”，就体现了女性主义法学中女性地位对等、性别中立的思想。然而，刑事立法中仍然还存在一些性别不平等的现象，如强奸罪的立法模式（本文后文也有所提及）和对代孕行为的规制，这些都有待进一步完善。因此，在女性主义法学的影响下，代孕入罪化是刑事立法完善中的一个重要环节，也有其立法基础和支撑。2.法学教育、法律职业中女性角色的参与。在女性主义觉醒之前，法律殿堂里可以说是男性的天下，从法学院到法院、从律师事务所到公司法务基本上都是清一色的男性。而到了女性主义法学的形成、发展时期，接受法学教育的女性日益增多，这一良好开端带来了斐然成果。近些年来，不仅高等教育中法学院的女学生数量非常可观，在法律职业群体中女性从业者的数量也有了大幅度的提升。最直观的反映就是法院中女法官的数量远超过了男法官。女法官的大量存在，对女性主义法学的发展有着非常重要的意义。它体现了法律实施过程的重要环节———司法中女性角色的高度参与。女性在法律职业中的努力，对法律规则的运用和对法学理论的深化、司法判例的形成都能把性别意识有活力地带入法律的实践中。尤其是在刑事案件领域，女法官的大量出现打破了以往男性主导的司法适用环境。女法官更擅长运用社会性别角度和意识去倾听和判断，更善于探究多元化纠纷处理方式，在涉女性的案件中能刨除刻板陈见，更为恰当地考虑性别差异因素。在女性受害的案件中，能更富有同情心，能更好地贯彻刑法面前人人平等的原则，主张实质意义上的平等。在女性参与度越来越高的司法环境下，涉代孕案件的处理会更为公正，对涉代孕的法律关系理解也能够进一步深入。在立法日益完善、有法可依的大前提下，代孕入罪化在司法环节的实施也将是顺利的、细致的。3.女性主义法学与裁判思维的演进。可以预料到，代孕的入罪化将使此类案件在司法中的裁判难度大幅度提升。实际上，由于代孕有着客观需求市场，代孕现象无法杜绝，各国在司法实践中本来也无法回避对涉代孕案件的裁判，尤其是跨国代孕案件。从各国判例可以看出，涉代孕裁判中各国所采用的裁判原则有很大的区别。如在亲子关系的确定上，有的国家深受传统的罗马法系影响，坚持使用分娩者为母原则；有的国家则秉承意思自治精神，主张契约原则。而像欧洲人权法院近年来的裁判则基本适用了子女最佳利益原则。这种裁判思维上的差异，我们认为并不影响代孕的入罪化，也不会过于扩大案件裁判的难度。首先，在刑事司法领域，不同于上述的民事领域，法官的自由裁量权本来就受到很大限制，在优秀的立法设计和完善的制度框架下，法官更难以出现滥用裁量权的情况；其次，女性主义法学有助于在涉代孕案件中裁判思维的演进，法官在找法及适用过程中，客观上需要对代孕入罪化处理中蕴含的女性主义法学思想进行了解，这有助于为传统的裁判思维打开全新的视野。
三、展望：女性主义法学视角下代孕入罪化的合理性
对女性权利的追求，使得女性主义法学与刑事法律文化的发展高度协同，在现代刑法谦抑性的背景下将代孕入罪合理化。1.女性主义法学始终追求女性权利的保障。女性主义法学由始至终都将女性权利，尤其是法律意义上的权利保障作为重心。从历史上看，早期西方妇女运动就是主要围绕争取政治性质及法律性质的权利来开展的，其核心是追求让妇女享受和男子同种、同量、同质的权利，如选举权、受教育权、在劳动中同工同酬的权利等。尽管在女性主义后来的发展中，女性运动的数量、规模、方式、主导阶层都有较大的变化，但对权利的推崇从来没有改变过，这一特点甚至在话语表达上都有所体现。Feminism一词在研究者早期的翻译中，基本上都是译为“女权主义”的。可见，女性主义始终在争取女性权利，女性主义法学始终在追求女性权利法律上的保障。在早期妇女运动为当时的女性成功争取到选举权等权利之后，很多人失落地发现，这既没有在观念上改变女性的边缘化地位，也没有在实践中改写女性的人生[5]。单纯地享有理论上的形式权利，无法改变在法律领域中根深蒂固的男性优势地位，男女的不平等照旧存在。在反思之后，女性主义者们发现，问题出在过于追求形式平等上，而没有考虑男性和女性在法律中应享有的权利的不同[6]。这一点在人身性质的权利上体现的尤为明显，例如生育权。在传统法理的理解中，当男性生育权和女性生育权的行使相冲突时，最典型的例子就是夫妻二人在生育问题上持不同意见，鉴于生育一事与女性的生理心理密切相关，显然应当更倾向于保护女性的生育权。代孕合法化的主张者肤浅地理解了女性主义法学的内涵，也犯了早期女性运动的错误，认为代孕帮助了男性及某些女性实现生育权，而忽视了代孕本身就是对女性身体资源的剥削与利用。可见，女性主义法学对女性权利的追求，正是体现了代孕入罪化的合理性。2.女性主义法学与刑事法律文化的协同。长期以来，在刑事法律文化中，女性的声音都是沉默的。在刑法中，女性的角色并非缺失，而往往是作为“受害者”出现的[7]，相对应的男性自然就成为了“加害者”。尽管从犯罪学研究者的实证数据来看，男性犯罪人的数量确实远远超过了女性犯罪人，但是观念上的不平等始终存在，这并不利于刑事法律研究的推进。直到今天，很多人都认为强奸罪的立法目的是为了保护处于弱势地位的女性，也有很多人认为强奸罪存在的宗旨在于女性这种性资源不应被男性非法地占有[8]。在一些国家的法律实践中，婚内强奸不被认可为强奸罪，就是因为传统的刑事法律文化认为，在合法的婚姻关系存续期间，即使男方违背了女方的自由意志，也是对女性性资源的合理占有，所以不构成刑法意义上的强奸罪。近些年来，尽管不少学者对强奸罪的立法设计提出了不少建议，但迟迟没有顺利落实，可见观念的改变总是落后于制度的改变。而女性主义法学在刑事领域的引进，有利于刑事法律文化的快速转型。没有法律文化的推动和观念层面的协同，再完美的法条也只能是苍白无力的纸上谈兵。女性主义法学对代孕入罪的合理化将对刑事法律文化产生正面的影响，并发挥积极的作用：在刑法领域造就性别平等观念的平稳植入，培养法律文化的力量。3.女性主义法学与刑法谦抑性的吻合。在现代刑法学的研究中，刑法的谦抑性一直是核心问题。现代文明刑法以罪刑法定为基本精神和品格，确立了人权保障的基本目的，这就要求刑法应当具备谦抑性。因此，入罪时需谨慎成为一个刑法学中的常识。然而，刑法的谦抑性并不等同于一味地轻缓化，更不是无限制地缩小处罚范围。实际上，近些年在刑事立法中一直都出现了有限犯罪化的趋向，主要集中在对一些有严重社会危害性的行为进行刑法规制上。因此，对某一类型行为的入罪化处理，并不是绝对地违背了刑法谦抑性。女性主义法学在内涵上与刑法的谦抑性也是互相吻合的。刑法谦抑性意图在刑法的两大功能上取得最佳的平衡点，女性主义法学则意图在性别中寻找平衡。早期的女性主义思想过于强调性别之间的差异和对立，甚至有意图通过对社会制度的重构达成女性取代男性的目的。这种过激的思想显然脱离了性别平等的初衷，走向了另一个极端。在女性主义思想逐步发展成熟后，女性主义法学也终于确立了自己的立场。在女性主义法学视角之下，代孕的入罪化与刑法的谦抑性是相符的，都是寻求有价值的平衡，这是女性在刑法中谋求话语权的表现之一，体现了法律对自由的限制和保护的二重性，同时刑法的谦抑精神也能反过来限制女性主义法学的发展再次出现激进化的趋势，有相辅相成之效。女性主义法学思想萌芽以来，在发展历程中受到过无数质疑和批评，如认为其“是非学术的、离经叛道的或疯狂的，是门外汉和怪杰的技术”。然而，女性主义法学对代孕现象的本质检视却是极为深入的。从女性主义法学的独特视角出发，刑法对代孕的入罪化处理是必要的、可行的、合理的，有助于保护女性权利。当然，根据我国的具体国情，相关建议还需要分阶段落实，在实施中也要注意适度把控。总的来说，通过刑法缓和性别对立、消除性别歧视、保护性别平等是符合现代刑法的基本精神的。
【参考文献】
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作者：王冠男 单位：皖南医学院 人文与管理学院